治理商业贿赂的法纪对策探究
［本文摘自省纪委法规室编《法规参考资料》2006年第二期］
一、关于商业贿赂的概念
我国刑法中一直有贿赂罪，但专门的“商业贿赂”概念出现却较晚，1996年11月15日国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，最早正式提出并界定了“商业贿赂”概念。其中第二条规定：商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该《规定》还对这一定义中的“其他手段”概念做了解释——“其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。
在工商总局的《暂行规定》之前，1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》就对商业贿赂行为作出了禁止性规定（只是没有明确“商业贿赂”概念），其中第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
二、商业贿赂的法律特征
1．从主体上看，行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。受贿主体则是与行贿方相关连的不特定单位和个人，其中较为突出的拥有公共权力的组织和个人。从领域上看，商业贿赂行为体现于商业领域，但大都发生竞争激烈的行业，如房地产、医药用品购销、教辅教材购置等。
2．从商业贿赂行为侵犯的客体看，商业贿赂行为具有很大的危害性，它违反了国家经济、财务、会计、廉政等方面的法律、法规，破坏了市场经济秩序、社会资源分配和行政管理规范等。
3． 从主、客观方面看，商业贿赂是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有较强的隐蔽性。
三、商业贿赂的主要表现形式
（一）贿赂。较为常见的有以下几种形态：
其一是货币现金。包括人民币、外币等，这是最主要也是最常见的贿赂物。其表现形式多种多样，如各种名义的费用（宣传费、赞助费、信息费、科研费、劳务费、咨询费、佣金）、红包、礼金等等。
其二是有价证券。包括债券、股票、股票认购券、现金支票、代金券等，有时也表现为各种各样的证、卡、提货单等，如护照、信用卡、高级娱乐场所会员卡、折扣券、打折卡等等。
其三是物品、礼品。包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，有时也表现为房屋、车辆等大宗商品。
其四是“其他”形态。这里所说的“其他”范围很广，也是目前刑法理论界争论比较多的问题。一般情况下包括减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益，以及就业就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益两大类。
（二）回扣，即在商品购销中卖方明确标出的应支付价款外，暗中向买方退还钱财及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。
回扣常常表现为现金形式，但也不尽然。其复杂性是由“帐外暗中”的特征所决定的。对给予回扣的经营者而言，以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回扣的单位或个人而言，也常常以收取现金违法而感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态。
折扣与回扣有所不同，主要表现为两点：1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。
（三）佣金，即具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。由商业活动的中间人或经纪人收取，可以是卖方给付也可以是买方给付。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，而是中间人的劳务报酬。但应当注意，该中间人必须有独立的地位，要有合法的经营资格。经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐，这一规定与折扣的有关要求相同。给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是一般性的违反财经纪律行为。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜。
四、治理商业贿赂的难点
治理商业贿赂难度较大。其一，商业贿赂犯罪隐蔽性强，查处难度大。商业贿赂多采取“一对一”的方式进行，作案时比较隐蔽，而行贿受贿双方由于均从中攫取了利益，形成了利益共同体，往往会共同隐瞒相关情况，订立攻守同盟，一般情况下取证难、突破难。其二，现行法律规定不够完善，致使认定和查处商业贿赂犯罪较难。当前贿赂犯罪已向社会多行业多领域蔓延，商业贿赂的形式纷繁多样，而刑法规定的贿赂犯罪表现仅限于财物，无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。其三，侦查管辖上的分工，给惩治商业贿赂带来一定影响。按照现行管辖分工，属于刑法第八章规定的商业贿赂犯罪由检察机关负责侦查，属于刑法第三章规定的商业贿赂犯罪由公安机关侦查，而一般性的商业贿赂行为的预防和治理，由工商等部门负责，这与国际上较为通行的统一的专门机关对贿赂犯罪进行集中惩治的惯例不相符。其四，认识上模糊，形成潜规则，危害深，根治难。大众普遍认为做生意给回扣是“行规”，并不触犯法律。法院审理的涉及商业贿赂案件与人们印象中普遍存在的状况严重不符，一个重要原因在于人们对于商业活动中收受回扣、佣金现象司空见惯，形成潜规则，演化成为一种特定的商业文化现象。另外，会计制度不健全、现金交易大量发生、假账现象普遍存在等，也使商业贿赂案件难以被发现和惩处。
五、治理商业贿赂的法律对策
商业贿赂问题很早就引起了各方的注意，政府部门、司法机关多年来一直在努力寻找治理商业贿赂的良策。从文本看，关于治理商业贿赂问题，综合法、专门法以及行政规章、规范性文件等都有不同程度的涉及，可以说相关的法律法规体系已初步形成。
第一，《中华人民共和国刑法》（1997年施行）及其正在讨论中的修正案（六），较为全面地规定了对商业贿赂行为的刑事对策。
《刑法》第385、386、388、389、390条，分别对受贿（含索贿）罪、行贿（含居间行贿）罪的认定及处理作出了明确规定。如：犯受贿罪的，依照贪污罪进行处罚，处理起点为5000元，数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑并处没收财产；对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可并处没收财产。
去年底提请全国人大常委会审议的刑法修正案（六）草案，将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员范围。这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，也将以商业贿赂犯罪被追究刑事责任。
第二，在《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《公司法》、《土地管理法》等大量法律中，也不乏对商业贿赂行为的禁止性、处罚性规定。如《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法行为的予以没收。”《药品管理法》第91条规定：“药品的生产企业、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受……利益的，依法给予处分，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受……利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
第三，1996年11月施行的国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，是一个针对商业贿赂行为的专门性规章。这个规章明确了商业贿赂的内涵与外延，并依据《反不正当竞争法》，对商业贿赂行为提出了较为详细的、具有一定操作性的行政处罚措施。在行政法规、规章层面上，对商业贿赂行为提出禁止性要求，并提出操作性较强的处理处罚办法的，还有《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等大量规定。另外近年来，中央纪委、监察部、国务院各职能部门也制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律规定，使商业贿赂的治理基本有章可依，有纪可循。
六、治理商业贿赂的现实对策
（一）齐抓共管，形成合力
鉴于商业贿赂涉及面宽，不同领域和行业均程度不同地存在商业贿赂问题，治理难度较大，因此各部门应齐抓共管，形成合力。操作上，应成立统一、协调的工作机构，并以法律为依据，明确提出治理商业贿赂的治理范围、治理重点、执法主体、执法尺度、执法协调、执法责任等政策界线。牵头负责的可以是政府，按照党章赋予的组织协调反腐败工作的职能要求，纪检监察机关也可以牵头负责。参与的各部门要明确职能分工，各司其职、各尽其责，“自己的孩子自己抱”，同时，要建立健全沟通协调机制，理顺工作关系，加强信息通报、线索移送、案件协查等。对工作马虎、不负责任、效果不佳的，要按照行政过错责任追究制度的相关规定及有关党纪政纪要求，严格追究有关行政首长和直接责任人的过错责任。
（二）明确治理对象和范围，对症下药
1．准确界定行贿主体。《反不正当竞争法》规定行贿主体是“经营者”，这就决定了商业贿赂行为的主体与普通贿赂罪中的行贿主体有较大的不同。也就是说，非商品经营者不能成为商业行贿罪的主体。按照刑法的规定，只要是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物”都可构成行贿罪。而商业贿赂罪中的经营者，特指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
值得注意的是，在商业行贿中，如果经营者的代理人（采购员或其他具体经办人员）为了个人多推销商品或拉回货源，以自己名义行贿，则法人不应承担责任，代理者个人是行为主体。反之，由法人承担法律责任。
2、科学认定受贿主体，突出查办重点。商业受贿罪的主体问题比较复杂。普通受贿罪的主体必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。而商业受贿罪与此不同，《反不正当竞争法》中规定，受贿者是接受行贿者的财物或其他利益的“对方单位或个人”。这一范围是极其广泛的，可以涵盖商业活动中的各类组织、法人和个人。但当前治理商业贿赂活动，重点应放在政府公务人员身上。正如温家宝总理指出的那样：商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。因此必须严肃查处政府工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营活动，谋取非法利益、索贿受贿的行为。
3．从行业来看，商业贿赂在金融、电信、电力等垄断性质的行业，以及市场开放度、透明度不高的医药、建筑、教育等行业最为普遍，因此应把这些行业作为重点治理。最近（2006年2月），人民网做了一项专题为“反商业贿赂，你的看法是什么”的网上调查，结果显示，排名商业贿赂最严重的前7个领域分别是：（1）医药（2）政府采购（3）建筑（4）金融（5）电信（6）教育（7）旅游。其中最出乎大家所料的，可能要算政府采购，因其一度被认为是一项可以遏制腐败的“创新”之举。
4．在2月24日召开的国务院第四次廉政工作会议上，温家宝总理提出，今年要重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。要坚决纠正企事业单位及中介机构在经营活动中，违反商业道德和市场规则的不正当交易行为。
（三）多管齐下，标本兼治
1．开展专项整治工作。要相对集中一段时间，多个机关和部门共同行动，发动社会力量如企业、媒体、社团、公众等积极参与，工商、建设、行政监察、卫生、教育等行政职能部门，要组织开展专项执法检查和监察活动，严肃查处一批违法违纪典型并进行曝光，对执法犯法、贪赃枉法的腐败分子，要依法惩处，绝不手软，绝不姑息。在开展专项治理工作的全过程，一方面要始终坚持依法治理的原则，严格把握政策，严格依法办事，注意区分正常的商业活动与不正当交易行为的界限，区分违纪违规与违法犯罪的界限；另一方面，要始终坚持纠建并举的原则，既干净、彻底地惩处不法行为，又注意认真总结经验教训，加强对商业贿赂行为规律性、特殊性的认识和把握，并有针对性地建立健全有关政策规定和工作机制。
2．加大经济处罚力度。据有关部门统计，2000年—2005年上半年，全国工商部门共查处医药商业贿赂案件13606件，案值52.8亿元,罚没款仅约8.1亿元。这组数据的额度看起来很大，但比较起来，在对商业贿赂行为的经济处罚方面，我国与美国相差却高达近100倍。在美国，一旦被查出有贿赂行为，行贿者将面临超过利润10倍的经济罚款，而我国仅为其十分之一左右。由于经济制裁不足，一些涉案公司常常采取“丢卒保车”的手段，以个人做替罪羊而保全公司利益。因此，要通过修订有关法规，加大对商业行贿行为的经济处罚力度，加大商业贿赂犯罪的经济成本，同时规定对接受商业贿赂的组织和人员给予一定的财产处罚。还可以考虑从经济处罚数额中拿出一部分设立举报奖励基金，提高人民群众参与打击商业贿赂的积极性。
3．加大查处有关违法违纪案件力度。司法机关、纪检监察机关要充分发挥职能作用，把查办商业贿赂案件作为办案工作的重点。一方面要充分发挥群众监督作用，倡导群众检举揭发商业贿赂行为，另一方面，健全诚信记录制度，加强对有不良记录的单位和个人进行监控检查，一旦发现问题及时、主动介入。在查办案件过程中，纪检监察和司法机关要特别注意加强相互间的协作、配合，一般情况下，党政机关工作人员的商业贿赂行为违纪而未构成违法的，应当及时移交纪检监察机关处理；违纪同时涉嫌触犯刑律的，应当尽快移交司法机关处理；有关的案件线索和查办案件的基本情况，也应当及时相互通报。纪检监察机关在办理相关的案件时，要注意学习有关商业贿赂方面的法律法规，注意把握政策界线，把握商业贿赂行为的规律性和取证上的困难性，在原则问题上不能放松一丝一毫，取证要狠、定性要准、处理要稳，切实维护党纪国法的权威性。查办案件也要和教育和建制工作相结合，最终目的在于建立一种自然抵制商业贿赂行为的长效机制。
4．加大源头上治理的力度。在加大惩处力度的同时，更要注重源头上的治理，由事后处理转向事前预防。一是完善监控机制，改进监管方法。以商业贿赂较盛的医药行业为例，谁都知道，药价虚高是流通环节太多、多层行贿造成的。假如通过税务、财政、物价、药监等部门对医药生产、经营单位的出厂价与零售价进行严密监控和分析，准确计算出每个单位每种药的实际流通费用，按流通费用的高低实行税率递进式征税，将过多的流通费通过税收的方式由国家征走，就会逼迫药品经营单位尽量从厂家直接进货，减少进货层次，降低药价。二是对权力运行进行明确的规范，特别是对垄断行业、垄断部门的权力，通过建立有效制度，确立明确的行权程序，规范权力运行的轨迹。三是增强透明度，就是坚持和扩大公开办事范围，让群众享受充分的知情权、参与权、选择权和监督权。对群众关注事项的标准、条件、名额以及办理程序等，最大限度地予以公开。四是加强教育和宣传工作。善于及时发现一批恪守商业道德、遵守市场经济法规的正面典型，宣传他们的事迹，彰扬他们的行为，以促进全社会商业道德文化和廉政文化的建设。同时，要选择反面典型案例公开报道，教育广大群众，警示以身试法者。
5．加快建立健全财会及信用制度，完善金融监管体系。信用是市场经济的基础。必须加快建立和完善适合我国国情的法人及个人信用管理法律制度，实施企业诚信守法记录制、自动检测制、警示制、公示制，构建社会信用体系。借鉴国外先进经验，重构我国会计监管体制，加大对公司、企业会计工作人员和中介机构的监管力度，防止因商业贿赂做假账的行为。与此同时，健全金融管理制度，加强票据管理，规范和减少商业活动中的现金交易，健全信用交易体系，加大反洗钱力度，完善金融监管体系，促使市场经济主体完善自律控制机制。唯有如此，才能进一步规范市场经济秩序，把商业经营活动纳入规范化、法制化轨道。
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